最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释2004第14号)(以下简称《解释》)第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”从而确立了垫资按有效处理的原则。虽然《解释》确定了垫资条款的有效性，但垫资给承包人带来的风险却不容忽视。而且由于法律环境发生了变化，实践中，承包人可能会面临新的法律风险。

　　一、垫资施工的风险

　　垫资施工有效后，对于承包人而言有以下几大风险存在：

　　1、因发包人拖欠工程价款所带来的风险

　　有时发包人本身有足够的支付能力，甚至在垫资施工的建设工程已经产生效益的情况下，也拒不支付工程款项。承包人碍于已垫付巨额款项，欲停工追债又怕关系搞僵致工程款项更加难讨，从而陷入骑虎难下、投鼠忌器的尴尬境地。其次，如果遭遇发包人经营不顺，更会以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款项，从而给承包人带来巨大风险。如果建设工程建成之后承包人仍未能收回工程款，会面对银行、材料商、设备商、施工工人及其他债权人的强大压力。

　　2、发包人转让建设工程项目所带来的风险

　　如果在承包人垫资施工到一定程度甚至完工，发包人将建设项目或者竣工后的建设工程转让与他人后，仍拒不支付工程款，而承包人也未能够提前做好预防或财产保全等工作，则承包人的利益也会面临付诸东流的危险。

　　3、承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险

　　既然《解释》确立垫资有效，那么，承包人就需要履行垫资条款或者垫资合同约定的垫资义务。如有违反，则承包人需要承担违约责任。这与以往认定垫资无效不同。如果条款或者合同无效，那么，条款或者合同就无需履行，当事人无需就不履行义务承担违约责任。表现在垫资上，就是承包人可以不垫资，发包人不支付工程款就是拖欠工程款，既然拖欠工程款，承包人就可以为由暂缓施工或停工，由此造成工期延误，一方面，承包人可以向发包人主张窝工、停工损失，另一方面，发包人却无法追究承包人的逾期竣工违约责任。因此，如果承包人由于签约前考虑不周或评审不足，轻视了特定工程中垫资施工的难度，也许在施工过程中会出现因垫资过多而无力继续施工的窘境。此时，承包人就面临既要筹集资金用于工程建设，又要面对因自身违约需对发包人承担违约赔偿责任的风险。

　　4、垫资还款期限约定不当还有可能使承包人丧失行使工程款优先受偿权的机会。因为最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第四条规定：建设工程建筑商行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。因此，如果建设工程施工合同约定的付款时间超过六个月，付款的条件不成熟，将导致无法无法根据上述司法解释的规定行使优先受偿权。

　　此外，按照《解释》如果垫资施工但对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息将得不到法院的支持。

　　二、承包人的对策

　　鉴于上述风险的存在，承包人在进行垫资施工时应当注意以下几个方面：

　　1、签订合同前，需对发包方进行资信调查。

　　所谓资信调查，是指调查人为了解其商务伙伴的商业品德、经济状况和履约能力，以帮助判断该伙伴在双方间商业交往的作用，而进行的收集相关情报的活动。为保证顺利收回垫资款，承包人要对发包人资信特别是首度合作的发包人进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和发包人的注册情况(注册资金的额度是对外承担责任能力的基础)、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。特别是对发包方的净资产、负债率和资信能力进行考察。净资产涉及发包方独立的债务偿还能力，负债率涉及承包人在追偿债权时能否全部收回，资信能力涉及该企业的综合信用水平，这几点都是关于发包方能否有效偿还债务的关健。资信调查在现阶段在习惯上是一个最易被忽视的问题，但是，基于合同能得以实际和安全的履行，以保证合同目的实现的要求，承包人必须尽快在其管理体系中建立和完善这一功能，并以制度的形式，保证资信调查成为合同签立前的必经程序。

　　2、对于需要垫资的项目，首先需要判断有无能力垫资。

　　对于承包人在承接需要垫资的工程项目时，首先需要判断自己有无能力垫资，如果没有能力垫资，则承包人就需要考虑放弃该工程项目的承接。否则，工程项目接下来了，履约过程中垫不了资，承包人就要为此承担违约责任，如果发包人因而解除合同，则承包人需要赔偿发包人的损失。所以，切忌盲目垫资。

　　3、在约定垫资合同或者垫资条款的时候，垫资款的偿付时限不要超过竣工以后的六个月。并且还要明确约定利息。

　　4、要认真做好每月的月形象进度报表。按照《解释》的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程前款处理。而月形象进度报表是支付工程价款的依据。

　　5、要健全企业财务管理机制，监控资金流向，预防资金链断裂的风险。同时要严肃履行合同,严格进行施工管理。承包人一定要牢固树立按合同条款履行合同和用合同保护自身利益的法律意识，高度重视施工合同的管理工作。而且要认真做好施工中的各种签证工作，包括设计变更、联系单、隐蔽工程记录、质量检查及验收等，与本工程有关的批复、报告、会议纪要以及各种变更签证要及时归档，各种手续要完备、整齐、可靠，一方面是要防范垫资演变为拖欠款，另一方面则是为日后清欠提供有力证明。与此同时，承包人在质量、工期方面更要把好关，避免发包人要求工程索赔并作为拖欠资金的理由。

　　要规避垫资施工的风险，承包人需要有一整套运作垫资承包的规范，保证工程款顺利收回的机制，甚至有承受工程款收不回的实力，但是，如果国家没有相关的配套机制和制度，仅靠承包人自身的努力远远不够。在制度层面建立并完善工程担保制度才是为垫资施工保驾护航的治本之举。《解释》使垫资施工从幕后走到了前台，也使工程担保制度建立和完善变得更为迫切。

　　三、垫资合法化与工程担保制度

　　垫资承包方式中重要的一个部分是发包人的支付行为，由于承包人垫资在先，发包人支付在后，所以如果缺乏对发包人支付行为的约束，垫资承包方式就可能造成工程款拖欠等损害承包人利益的问题。对发包人的支付行为进行有效约束，可以使垫资承包中承包人的利益得到切实保护。另外，建筑市场出现大量垫资活动，可能会导致三角债情况进一步恶化，因此，为规范垫资施工活动，不仅发包人有必要提交垫资金额的保证担保;承包人也有必要提交垫资金额的付款担保，以保证支付工资、材料款等。

　　建设部于2004年8月和2005年5月分别印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(建市[2004]137号)和《工程担保合同示范文本》(试行)，并确定天津、深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州等七城市作为推行工程担保试点城市，为进一步推行工程担保制度积累了经验。2006年12月7日建设部又印发了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知(建市[2006]326号)，要求各省、自治区、直辖市建设行政主管部门应在2007年3月底前确定本地区的工程担保试点城市或试点项目。

　　鉴于我国当前的实际国情，政府采取了暂时的和过渡性的强制措施推行工程担保，但提供工程担保应当内化为市场主体的自发行为。如何增强市场需求，使工程担保成为建立在市场主体自愿互利原则基础上的一种市场行为，是工程担保推进工作中必须要思考的问题。而垫资按有效处理后，对于工程担保也提出了一些新的课题，主要问题有：

　　1、部分发包人转嫁违约风险，承包人资金压力增加

　　实践中，发包人一方面要求承包人要垫资施工，另一方面其在提供工程款支付担保时，往往由利用其现实的强势地位，在操作过程中出现工程款支付保函实际由承包人为发包人提供，实质是发包人强迫承包人为其承担违约的风险。这样一来就加大了承包人的资金压力，同时也使发包人工程款支付担保失去了应有的作用。

　　2、保函的有效期问题

　　由于施工过程中不可预知因素较多，实践中，保函有效期往往根据工程建设的实际情况，不设具体截至时间，这样可防止工程实际上还未竣工而担保已经失效的问题，比如，深圳、厦门两市均规定承包人履约担保的有效期应当截止到承包工程竣工验收合格之日起，发包人支付担保的有效期应当截止到合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日。然后，银行、专业担保公司对此存在争议，其所提供的保函一般要求注明具体截至时间。对于一些工期长期拖延、或工程款结算需时较长的部分工程，由于不设具体截至时间，不仅加大了银行、专业担保公司风险，同时在工程完工后仍占用着担保公司的大量担保额度。在垫资施工的情况下，保函有效期的问题变得更加复杂，必须要处理好如何在垫资还款期限与保函有效期之间进行有效协调，而银行、专业担保公司则会因此变得更加谨慎。

　　目前，我国工程担保制度还不够完善，对当前出现的问题缺少成熟、有效的解决措施，前述问题只是这些问题的一个片面，推行工程担保制度还缺少法律、法规的依据，《关于在房地产开发项目中推行建设合同担保的若干规定(试行)》、《工程担保合同示范文本》(试行)和《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》对工程担保的实施提出了基本框架，但现行法律中缺少对工程担保的明确规定，各地在推进工程担保制度过程中因此受到了一定的限制。因此，加强立法，制定相关法规，是进一步推行工程担保制度的根本保障。

　　四、结论

　　综上所述，垫资按有效处理后，承包人的风险将加大，对于整个行业的影响也是非常巨大的。因此，一方面作为承包人要强练内功，增强垫资施工的运作能力;另一方面，国家也要完善相关法律法规，建立和完善相关配套制度，特别是工程担保制度，为建筑市场健康发展保驾护航。

　　参考文献

　　[1] 黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第61页-72页。

　　[2] 李俊华：《从绝对无效到原则有效——垫资施工法律适用变化及案例评析》，载《承包人管理》，2007年第6期。

　　[3] 建设部建筑市场管理司工程担保调研组：《关于工程担保工作进展情况的调研报告》，载《建筑市场与招标投标》，2006年第6期。