背景情况

       自2002年至2006年3月份期间，陈建江一直在上海鸥莲信息技术有限公司（以下简称鸥莲公司）技术部任经理一职。在任职期间，陈建江负责完成鸥莲热控辅助设计软件（以下简称ELDesign1.0软件）的开发，鸥莲公司于2004年4月29日进行著作权登记，并分别取得登记号为2004SR03817的著作权登记证书。

    2006年3月1日，北京中机创杰自动化工程有限公司（以下简称中机创杰公司）完成中机创杰仪表设计管理软件V1.0（以下简称INPower2000软件）的开发，于2006年5月17日在国家版权局进行著作权登记，登记号为2006SR06140。此软件价值不菲，每套软件的市场售价在人民币二十万元以上。

    2006年2月，鸥莲公司与陈建江发生劳动争议。2006年4月，鸥莲公司以进行工作交接为由，强行扣押陈建江的工作手提电脑，双方矛盾激化。

    在和鸥莲公司发生争议期间，陈建江和中机创杰公司有所接触，并受中机创杰公司委托为内蒙古电力勘测设计院等单位试用INPower2000软件提供相应的咨询服务。

    2006年6月，鸥莲公司以中机创杰公司的INPower2000软件对鸥莲公司的ELDesign1.0软件构成侵权为由，委托律师向北京市海淀区人民法院起诉中机创杰公司和陈建江。中机创杰公司全权委托徐新明律师代为参加诉讼。

   律师点评：

       一、计算机软件的更新、升级，属于软件作品的修改，软件的更新、升级过程，实质上是软件作品推陈出新的过程，是新作品不断诞生的过程。

    计算机软件属于众多作品形式中的一种，受《著作权法》及《计算机软件保护条例》的保护，这是众所周知的法律常识。但是，软件作为一种特殊形式的作品，具有不同于诸如书籍、文章等作品的显著特点。我认为，软件区别于其他作品的最大特点，即在于软件的不断更新与升级，其更新的频率很高、幅度很大。计算机现已被广泛应用于生产、管理、科研等领域，计算机软件作为计算机系统的逻辑设备，其更新速度远远超过其他技术的更新速度。

    软件的频繁更新，使得一套软件在经历相当的期间之后，与原版软件即已相去甚远，大相径庭，成为法律意义上的新作品。如果试图依据在先登记的原始软件来保护更新在后的新版软件，无异于“刻舟求剑”。

    二、鸥莲公司很显然未能充分认识到软件作品的上述特点，更未充分预见到这种特点所引发的法律后果，从而在诉讼过程中留下致命隐患。

    在中机创杰公司及陈建江接到应诉通知书时，鸥莲公司已申请法院完成了证据保全措施。并且，鸥莲公司向法院提交了多达一百多页的证据材料，以支持其诉讼主张。鸥莲公司可谓“有备而来”。

    当法院规定的举证期限届满，双方交换证据时，鸥莲公司理直气壮的向法院确认，其遭遇侵权的的软件是2004年4月29日获得著作权登记的ELDesign1.0。至此，鸥莲公司尚未意识到软件的上述特点，殊不知，鸥莲公司的这一确认行为已铸成大错，无意中形成一个致命的隐患，为中机创杰公司留下绝佳的反击机会。

    三、诉讼是一个有序进行的过程，诉讼各方均应遵守游戏规则。鸥莲公司错误的选择了对其最不利的方案，打出了最差的一张牌，使得形势悄然改变，鸥莲公司由主动变为被动。鸥莲公司试图中途换牌，遽为游戏规则所不许。而中机创杰公司自始至终亮的是同一张牌，只是在等待时机。

    当诉讼进行至软件鉴定阶段时，鸥莲公司向法院提交三个版本的软件：鸥莲公司2004年4月29日登记的ELDesign1.0，ELDesign1.0的2005年升级版，ELDesign1.0的2006年升级版，要求一一进行对比鉴定。作为中机创杰公司的代理律师，我认为反击时机已到，遂提出异议。

    我认为，鸥莲公司在诉讼请求里列明的被侵权软件是ELDesign1.0，在提交的证据中用于证明其拥有合法权利的2004年4月29日计算机软件著作权登记证书载明的软件也是ELDesign1.0，在证据交换时向法院确认的被侵权软件仍然是ELDesign1.0。因此，可以确定，本案中鸥莲公司诉请保护的软件是ELDesign1.0，而不是其他任何软件作品。ELDesign1.0只能是鸥莲公司2004年4月29日进行著作权登记的版本，而不是其他任何版本。如果鸥莲公司认为，ELDesign1.0的2005年升级版及2006年升级版与2004年4月29日进行著作权登记的ELDesign1.0版本相比较，没有实质性的修改，则没有必要使用升级版本进行对比鉴定，并且，使用登记版本进行对比鉴定，正合乎鸥莲公司的诉讼请求及相应的主张。如果鸥莲公司认为，ELDesign1.0的2005年升级版及2006年升级版与2004年4月29日进行著作权登记的ELDesign1.0版本相比较，具有实质性的修改，则ELDesign1.0的2005年升级版及2006年升级版属于新的作品，不可以在本案诉讼中进行审理，鸥莲公司应另案提起诉讼。本案诉讼审理的被侵权软件作品是2004年4月29日进行著作权登记的ELDesign1.0。

    我的意见被法官采纳。

    鸥莲公司面临两难推理的难题。如果鸥莲公司坚持申请鉴定，只能将其登记于2004年的ELDesign1.0作为鉴定的对比软件，于是，即使中机创杰公司的软件真如鸥莲公司所言是陈建江对ELDesign1.0修改所得到的2006年升级版，那么，鉴定的结果也将注定是不构成侵权。因为，ELDesign1.0的2006年升级版与登记于2004年的ELDesign1.0具有天壤之别，绝无雷同的可能。鸥莲公司及法官均已意识到这一点。如果鸥莲公司放弃鉴定申请，则要承担因举证不能而败诉的后果。

    四、鸥莲公司关于在陈建江电脑中发现有关软件版本的事实陈述明显失当，自行断送另案起诉的机会。

    本来，鸥莲公司有机会另案起诉，但是，在先的事实陈述中，鸥莲公司却将自己的后路堵死。鸥莲公司称，其于2006年4 月从陈建江的工作电脑中发现了ELDesign1.0的2006年升级版。这表明，首先，该软件并非鸥莲公司自行开发而成，虽然其主张软件是陈建江的职务作品，但这一主张须有证据支持。在没有证据支持的前提下，鸥莲公司的这一陈述其实是自绝于该软件的合法权属。其次，鸥莲公司发现及向法院提交该软件的时间在后，中机创杰公司发表、登记INPower2000软件的时间在先，按照时间前后顺序的逻辑关系，发表在先的INPower2000不可能来自形成在后的ELDesign1.0的2006年升级版软件，因此，绝无侵权的可能性。

    鸥莲公司的上述陈述构成了对事实的自认。根据禁反言原则，鸥莲公司即使另案起诉，也应当受上述陈述的约束。鸥莲公司即使另案起诉，其结果恐怕不是中机创杰公司对鸥莲公司侵权，而是鸥莲公司对中机创杰公司侵权。

    五、经我提出异议，海淀法院拒绝了鸥莲公司在法院裁定准许其撤回诉讼以后向法院提出的返还证据软件之请求，这使得鸥莲公司另案起诉的希望彻底破灭。本案尘埃落定。

    鸥莲公司向法院申请撤回起诉，法院裁定准许。不久，我接到海淀法院通知，称鸥莲公司要求取回提交给法院作为证据的各版本软件光盘，法院决定退还双方的软件光盘。我立刻意识到，这是鸥莲公司为另案起诉而走的一步棋。我向法院提出异议，如果法院将鸥莲公司在原诉讼中提交给法院的各版本软件光盘予以退还，那么，本案曾经进行过的诉讼行为就变得而毫无意义，例如，如果鸥莲公司将ELDesign1.0的2006年升级版软件以ELDesign1.0的名义重新起诉，则中机创杰公司和法院均无以识别该软件，鸥莲公司即可绕开所有既定的事实障碍和法律障碍，诉讼的结果必将对中机创杰公司不利。诉讼程序将失去最起码的公正性。诉讼非儿戏，每个诉讼主体都要对自己曾经作出的表示和进行过的行为负责，撤回起诉只是意味着原告决定不再继续诉讼，由此导致诉讼以一种特殊的方式终结。法院准许原告撤回起诉，并不等于曾经进行过的诉讼痕迹彻底消失，重回到零的起点。诉讼各方当事人在原诉讼中的实质性表示和行为，应对其有拘束力。基于上述理由，鸥莲公司关于退还软件证据的请求应不予准许，否则，法院应承担相应的责任。

    法院最终采纳我的异议，未同意鸥莲公司关于返还证据软件的请求。鸥莲公司另案起诉的希望不复存在，本案彻底终结。

    六、结束语

    纵观本案始终，诉讼尚未进入法庭质证和法庭辩论阶段，双方止步于软件鉴定阶段，但胜败已成定局。诉讼犹如战争，形势波诡云谲，双方此消彼长。鸥莲公司本握有胜券，只是在不经意间露出致命破绽，被我方抓住时机，刺出致命一剑，可谓一剑封喉