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公司治理
Classic Case

企业权益分配及法律风险

发布时间:2013-12-30来源:

       企业通过权利设置,由组织机构在职权范围内利用其资产完成经营管理活动,企业权益分配是否合理,直接影响企业能否正常运作。

  第一、公司股权设置及法律风险

  股权设置是出资人根据其出资比例确定的,但在最初设立公司时都会有各方洽谈出资份额的过程。但大多人考虑的是:公司由谁享有控制权?各方的收益比例如何均衡?当股东之间发生争执时,能否有效决策?

  1、畸形股权设置一:平衡股权结构

  所谓平衡股权结构,是指公司的大股东之间的股权比例相当接近,没有其他小股东或者其他小股东的股权比例极低的情况。在设立公司过程中,如果不是一方具有绝对的强势,往往能够对抗的各方会为了争夺将来公司的控制权,设置出双方均衡的股权比例。如果这种能够对抗的投资人超过两个,所形成的股权结构就较为科学。但是如果这种能够对抗的投资人只有两个,则将形成平衡股权结构。

  案例1:某有限责任公司,只有两个股东,双方各占50%股份。按照公司法规定,股东会决议需要过半数的表决权股东同意才有效。后来,两个股东因为其他原因导致争议,双方互不同意对方的提议,导致公司无法形成任何决议,经营不能正常进行。

  案例2:某有限责任公司,有股东三人,甲、乙两名股东各占45%的股份,丙占10%的股份。按照公司法规定,股东会决议需要超过半数的表决权股东同意才有效。甲、乙一旦意见不同,则丙支持哪一方,哪一方的意见就能够形成有效决议。甲、乙发现这一情况后,都有意拉拢丙。最终的结果是丙实质上控制了公司的发展走向。

  上面两个案例所产生的问题并不相同,但同样损害着公司利益。案例一形成了股东僵局。案例二导致了公司控制权与利益索取权的失衡。股东所占股份的百分比,只是在分红时起作用,并不意味着每个股东对公司的运营能产生影响,尤其是一些零散的决策权,总是掌握在某一个股东手里。零散决策权必将带来某些私人收益。股东从公司能够获得的收益是根据其所占股份确定的,股份越高其收益索取权越大,就应当有对应的控制权。当公司的控制权交给了股份比例较小的股东,其收益索取权很少,必然会想办法利用自己的控制权扩大自己的额外利益。这种滥用控制权的法律风险是巨大的,对公司和其他股东利益都有严重的损害。

  2、畸形股权设置二:股权过分集中

  事实上有很多公司有一个主要出资人,为了符合过去的公司法有关规定才找了其他小股东共同成立公司。这种情况下,很容易出现股权过分集中的结构,一个大股东拥有公司绝对多数股份。

  一股独大的情况下,董事会、监事会和股东会形同虚设,“内部人控制”问题严重,企业无法摆脱“一言堂”和家长式管理模式。但在公司进入到规模化、多元化经营以后,缺乏制衡机制,决策失误的可能性增加,企业承担的风险会随着公司实力的增强而同步增大。

  另外,一股独大,导致企业的任何经营决策都必须通过大股东进行,其他小股东逐渐丧失参与公司经营管理的热情。一旦大股东出现状况,如大股东意外死亡或被刑事关押等,直接导致企业无法正常经营决策。等到一切明朗的时候,企业已经被推到了破产的边缘。

  股权过分集中,不仅对公司小股东的利益保护不利,对公司的长期发展不利,而且对大股东本身也存在不利。一方面由于绝对控股,企业行为很容易与大股东个人行为混同,一些情况下,股东将承担更多的企业行为产生的不利后果;另一方面大股东因特殊情况暂时无法处理公司事务时,将产生小股东争夺控制权的不利局面,给企业造成的损害无法估量。

  3、畸形股权设置三:股权平均分散

  股份分散为现代公司的基本特征,在这种情况下,有关股东如何实现对公司的控制权就显得尤为重要。一些公司的股权形成了多数股东平均持有低额股权,形成了“肥份人人有份、股权相对平均”的畸形格局。

  在众多平均的小股东构成的股权设置结构中,由于缺乏具有相对控制力的股东,各小股东从公司的利益索取权有限,参与管理热情不高,公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成。公司管理环节缺失股东的有效监督,管理层道理危机问题较为严重。

  另一种局面就是,大量的小股东在股东会中相互制约,要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博弈活动中。

  4、特殊的股权设置——夫妻股东

  许多民营企业家在创业之初即为夫妻共同打天下,公司注册为夫妻两人所有;也有企业为了满足公司法规定的“公司股东必须为两人以上”的强制性要求,但又信不过别人,因此,将公司注册为夫妻两人所有,实质上由一人出资经营。

  关于夫妻公司,我国公司法并未明确予以禁止,夫妻共同投资一家公司也并不具有任何法律上的瑕疵。实践中,夫妻公司往往与家庭并无实质分别,尤其是财产上混为一体,容易出现个别股东操纵公司、损害公司法人人格独立性,可能招致公司人格的丧失,失去“有限责任”的保护,将整个家庭与公司混同。2005年底修改《公司法》,确立了法人人格否定制度,夫妻公司经营管理活动不规范则存在法人人格被否定的法律风险。

  因“夫妻公司”引发的法人资格否定的纠纷,主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离婚诉讼两种情况。从法人人格否定制度来讲,其目的在于保护债权人,只有在法人债权人提出诉讼请求时,法院才进行审查“夫妻公司”是否存在滥用法人人格的情况,决定是否否定法人人格。

  第二、隐名出资及法律风险

  1、隐名出资人基本法律风险

  公司中的隐名出资是指一方(隐名出资人)实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人却为他人(显名出资人)的法律现象。隐名出资人实际认缴企业出资,但企业实际的出资认购人与公开登记的出资人不一致。实际的出资认购人是隐名出资人,而公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人为显名出资人。

  实践中,隐名出资人既有公司的隐名股东,也有合伙企业的隐名合伙人。隐名股东,无论隐名出资人还是显名出资人对公司债务均只承担有限责任。而隐名合伙中,隐名合伙人仍只承担有限责任,但显名合伙人应对合伙债务承担无限责任,因此隐名合伙人又称为有限合伙人。

  实践中设立隐名股东一般出于两种原因:一种是非规避法律方面的原因,常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济状况等;另一种隐名股东的设立主要是为了规避法律的禁止性规定。以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人,由于行为本身具有违法性,隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议通常应当归于无效。因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大的法律风险,如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业的存续,则这种法律风险就更为严重了。

  在非规避法律的隐名出资人设置中,显名出资人与隐名出资人之间确定权利义务的协议,一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是在涉及第三人的交易中,隐名出资人不得以工商登记不实对抗第三人。在这种情况下,企业仍然面临着交易不确定的法律风险。从设置隐名出资人本身而言,法律风险主要表现在:

  ①隐名出资人和显名出资人之间协议约定事项不完善带来的法律风险。包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。

  ②协议效力不被确认的法律风险。我国目前并没有关于隐名出资人的明确规定,在学理上也存在争议,发生纠纷时更多依赖于法官的自由裁量权,一旦协议效力不被确认,事情的处理方式将与出资人最初设想的完全不同。

  ③涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显名出资人之间如何约定,第三人都无从得知,因此只要在涉及第三人的交易中,隐名出资人将陷入被动局面。

  2、与隐名出资人相关的法律问题

  (1)虚拟出资人

  虚拟出资人,又称冒名股东,包括以实际不存在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资并登记两种情形。

  在隐名出资中,隐名出资人和显名出资人都是基于自己的意思表示;而虚拟出资人是被他人恶意使用,并非其本身意志实现。被冒名股东是根本不存在的自然人或法人等主体,不可以构成有效的股权所有人,实施虚拟行为的当事人,实现上行使着股东权利。虚拟出资人多数是为了规避法律,其带来的危害是十分严重的,一旦公司被认定不能成立,股东责任必然被加重。虚拟出资人的法律风险属于违法风险,风险值明显高于隐名出资人的法律风险。

  (2)空股股东

  空股股东,是指虽经认购股权但在应当缴付股权之时却仍未缴付出资的股东,亦可将此称为出资瑕疵之股东。

  其与隐名股东的区别主要在于:①隐名股东一般实际履行了出资义务;而空股股东是未按照法定或约定将对应的资本缴付到位。②隐名股东是否享有股东权利处于不确定状态,而空股股东实际享有与其出资相对应的股权。③隐名股东在一定情形下可以显名,而空股股东一般不会因出资的迟延履行而当然丧失股东资格,但空股股东极有可能因为出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律有关于出资不到位或出资不实的责任规定,严重的可能承担刑事责任。空股股东不仅存在个人的法律风险,同样会对企业造成影响,因此这种法律风险在评估中也属于高风险范畴。

  (3)干股股东

  干股股东,一般是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利,但自身并未实际出资的股东。干股多是基于公司及其他股东的奖励或者赠与形成的,确切地说干股股东是有实际出资的,只不过其出资是由公司或者他人代为交代的。干股的实际出资者也不是股东登记所载明的股东。处理因干股股东引起的纠纷时应尊重并承认干股持有者的股东资格,同时应尽可能维护赠与干股股权时的协议。实践中也有将接受贿赂等违法犯罪行为取得的股份称为干股的,是否认定受贿者股东资格存在争议。但是,从民事法律关系上认定受贿者的股东资格,与对受贿者予以刑事制裁,依法收缴其违法所得,通过拍卖转让股权确定新的股东,二者并不冲突。因此干股股东存在并不会给公司带来法律风险。

  第三、机构设置及法律风险

  公司组织机构是公司存在和运行的制度体现与保障,是公司成为法人组织的必要条件,也是公司实现有效治理的基础。公司组织机构通常由权力机构、决策机构与代表机构、执行机构、监督机构等构成,每一机构执掌公司不同的权力,从而在合作与制衡中实现公司的运行。

  公司组织机构设置是否完善及各组织机构之间的关系是否协调和有效率,直接关系着公司治理的效果。公司组织机构设置的基本框架通常由法律直接规定,而具体的权力划分及细节的设置则需要公司根据自身特点和需求完善。

  1、组织机构设置的原则

  公司组织机构设置的原则,是指在公司法和公司章程的框架下构造公司的组织机构,明确其各自的职权范围,协调相互运作关系,以期望实现良好的公司治理时所应贯彻的基本精神和规则性要求。

  (1)股东权力原则

  在公司财产上,虽然从法律角度看,公司作为法人财产的合法所有人,而股东只享有对公司的股权。尽管在法律上股东已经丧失了所有权,但在实质上,他们仍是公司财产的所有者,这不仅因为股东仍通过股东会和行使股东权对公司财产施加着间接的控制,也不仅因为股东仍是公司一切经营利益的受益者,而且最重要的是当公司解体时,股东将是公司剩余财产的分配者或享有者。

  基于这样的原因,公司组织设置原则首要的就是确定股东对公司事务的最终决定权,即股东会是公司的最高权力机构。

  (2)激励与约束并举的权力制衡原则

  在制度设置时,必须将所有的人都考虑为理性的“经济人”,其行为目的都是为了追求自身利益最大化的结果。然而,公司股东、董事、经理之间利益并非完全一致,为了避免公司的各种利益主体在追求自己利益最大化时损害股东及利益相关者的权利,就必须对其进行约束以达到权力的平衡。权力失衡将导致股东利益受到损害,从而产生法律风险。如果信息透明无法实现,该法律风险常常要等到造成企业致命损害时才得以发现。

  完全的约束和监督并不能保障相关人员积极履行职责,为实现各主体之间付出与收益的相对均衡,建立必要的激励机制不可或缺。

  (3)信息透明度原则

  这种信息透明度并非单指上市公司依照法律规定所承担的信息披露义务,也包括非公众公司内部的信息透明度。公司治理的一个难点就是信息不对称,董事、经理实质负责公司经营管理,对公司的有关信息了解较为充分,而股东可能无法获得董事、经理行为的充分信息,从而无法有效评价和监督。通过制度设立,保障公司治理中需要了解的信息能够及时、准确了解,是公司组织机构有效运行的基本前提。而对此问题,法律规范过于原则和笼统,缺乏实际操作价值,公司自行设计行之有效的制度显得十分必要,尤其在有限责任公司里,建立保障信息透明度的制度有着内在需求。

  缺乏信息透明,董事、经理的道德危机产生的损害无法估量,而法律风险孕育其中。

  2、监督机构的设置及法律风险

  监督机构在我国公司里是较为薄弱的,许多公司的监事会形同虚设。不少公司的监事会都是因为法律有这样的要求才设立的,并没有真正起到监督机构的作用。

  新公司法增加了监事会的罢免建议权、向股东会的提案权、对董事会决议事项的质询和建议权以及特殊情况下的调查权。这些权利的赋予,使监事会不再是一个摆设机构。但《公司法》并没有对监事会职权行使的具体条件作出规定,若公司缺乏进一步的明确,监事会若滥用权利则极易引发纠纷。

  3、经理的设置及法律风险

  经理是由董事会聘任的,负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。与股东会、董事会、监事会不同,经理机构不是会议形式的机关,其行为不需要通过会议以多数原则形成意志和决议。

  在现代,“强管理者、弱所有者”已成为一种基本格局。经理比股东更了解公司情况,而其利益与股东并不一致,为有效控制经理滥用权力,经济学创造了多样的考核方法,这些方法的实现最终都需要企业管理制度和激励合同的法律安排。在建立约束机制时,经济学基于参与约束和激励相容约束的基本思路,而这些理念的实现必须具体体现在企业管理制度和激励合同的条款中。

  第四、企业僵局的法律风险

  公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的。因股东间或公司管理公员之间的利益冲突和矛盾,经常会出现公司运行的障碍,严重者甚至使公司的运行机制完全失灵,股东会、董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议,公司的一切事务陷入瘫痪,这就叫做公司僵局。

  公司僵局无论是对公司还是对股东都会构成严重损害,当公司出现僵局时,因经营决策无法作出,公司的业务活动不能正常进行;因管理的瘫痪和混乱,公司的财产在持续在耗损和流失;因相互之间的斗争,股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费;眼看公司的衰败和破落、公司财产的耗损和流失,投资者却无所作为,无能为力。

  公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。如果股东或董事之间发生激烈的争执,采取完全对抗的态度,任何一方都无法形成法律或章程要求的表决多数。

  1、股东僵局

  根据公司法的规定,我国公司的组织形式包括有限责任公司与股份有限公司。股份有限公司很少出现股东僵局,因为其股份可以上市流通。股东僵局一般出现在有限责任公司这一组织形式中。公司的运行是通过其权力机构与管理机构进行的,有限责任公司一般是通过股东会,公司不仅是资合的产物,也是人合的产物,因为股东之间的利益冲突、观念矛盾,经常会在某些问题上达不成一致,当股东之间出现严重的情绪化抵触时,阻碍公司运行的情况不可避免地发生,导致公司无法形成决议,公司运行陷下僵局,使公司身陷泥潭,前进不能,后退不得。

  一般而言,股东僵局产生原因有两种,一种是前面提到的股权设置畸形,股东股权均衡,导致双方各占50%,形成了股东之间只能完全同意或者无法决议;另一种是股东在章程中设定了更高的表决比例要求,使一些拥有较高比例的股东的对立也能够形成股东僵局。当然一些公司股东不实际参与经营管理,对公司漠不关心,长期不出席股东会,导致股东会达不到召开的法定条件,也会形成股东僵局。

  《公司法》第一百八十三条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东代表权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”该新增条款,为打破股东僵局提供了弥补性规定,然而该规定排除了低于百分之十表决权的股东保护自身权益的途径,同时所提供的解决措施也只有解散公司一项,并不一定符合所有股东的实际愿望。股东可以在公司章程中事先建立打破股东僵局的更为多样的措施,甚至可能因为章程的有效规定使股东僵局不会形成。公司应当考虑在章程中有打破股东僵局的措施规定,且这种具体措施又确实能有效杜绝股东僵局的出现。

  2、董事会僵局

  董事会是公司的权力执行机关,在公司治理中具有至关重要的作用。除较小的有限责任公司可以设执行董事外,其他公司的董事会都是一个集体行使权力的机构,因此导致了董事会也可能出现僵局。

  根据法律规定,董事会成员由股东会选举或委派,不少公司的董事是由股东自行担任,这使董事会与股东会有一定的相通性,一旦股东僵局出现,很可能就导致董事会僵局出现。我们在此只讨论董事会与股东会不具同一性时的董事会僵局。

  按照《公司法》规定,有限责任公司董事会成员为3到13名,股份有限公司董事会成员为5到19名。法律并没有限定董事会成员不能为偶数,当董事会成员出现偶数时,董事会表决就可能出现赞成和反对票数相同。即使在董事会成员为单数的情况下,董事会僵局仍然可能出现,如某名董事未出席也未委托他人出席,某名董事投弃权票等,都可能导致有效投票为偶数。这种表决对抗,是最简单的董事会僵局。

  董事会僵局还包括董事成员其他对立冲突,导致董事会无法召开的情况。其一是公司多数董事之间形成对立,各方均无法达到法定的召开董事会的人数,无法形成决议;其二是由于程序上的要求,各方均无法按照法律或公司章程规定,合法有效地召集董事会。如董事会拟召开临时董事会罢免董事长,而原《公司法》规定:临时董事会由董事长召集,董事长不能召集的,委托其他董事召集。则将会出现董事长既不召集董事会,也不委托他人召集的僵局。应当说《公司法》修改后,这种因程序要求导致的董事会僵局已经很难出现。但应当注意《公司法》在一些会议召开的召集人采用了组织机构作为召集人,如监事会,如何在章程中合理地体现某次特定召集是该机构的意志则非常重要。若要求每次开会前都先召开另一个会议通过决议,则公司因此支付的成本就过高,这在某种意义上同样是一种法律风险。

  董事会作为公司的权力执行机构,在出现僵局时,可以召开临时股东会,对冲突的董事会作出调整以解决董事会僵局。在公司的股东为法人的情况下,临时股东会的召开并不像理论上那么顺利。当然最为便利的方式是在公司章程有相应的董事会僵局处理方式的规定。

  另外,中外合作经营企业与采用有限责任公司组织形式的中外合作经营企业是通过董事会进行公司决策,再由公司管理机构行使职权来实现的。在这种企业中董事会僵局与股东僵局类似。

  实践中因为董事会较股东会召开更为频繁,董事比股东更了解公司情况,因此董事会僵局概率更高;但董事会僵局通过制度设立及股东会作用被化解的途径和方式更多,因此法律风险损害并不严重。

  3、其他僵局

  公司可能会因其内部管理制度的缺陷,在管理层之间形成僵局。如公司将公章等委托给总经理管理,而公司的董事会决议需要加盖公章才有效。当董事会决定解聘总经理时,这种冲突就可能发生。

  这种僵局在法律理论上是不存在问题的,因为法律规定了这种情况下的救济方法,然而实践中由于我国更重视公司的公章。如公司要起诉,法院要求公司在起诉书上加盖公章,公章挂失又因为没有营业执照无法进行。即使通过有效的法律途径解决,由于程序的漫长,给企业造成的损害也是难以估量的。

  这种法律风险在一些制度不健全的小型公司更易出现,属于因个人恶意行为造成的僵局。

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